Il trattato fra Italia e Repubblica Ceca sulla tutela degli investimenti non è più in vigore

Che cos'è un trattato bilaterale sugli investimenti, e cosa significa per gli investitori italiani il venire meno del trattato?

Dal 1997 gli investitori italiani con attività nella Repubblica Ceca sono stati tutelati dall'esistenza del trattato bilaterale fra Italia e Repubblica sugli investimenti.  La tutela è però ora venuta meno.  I trattati bilaterali in materia di investimenti (TBI), sebbene poco conosciuti, sono uno strumento importante per molti investitori impegnati a livello internazionale.

Anzitutto, non molti imprenditori sanno che anche le piccole imprese possono ricadere nell'ambito della tutela offerta dai TBI.   Sebbene i più credano che tale tutela possa essere avere senso solo quando si parla di progetti multimiliardari, in settori quali il banking o l'energia, sono invece noti casi di piccoli investimenti che sono stati tutelati da un TBI.  Un esempio, forse non classico, è un arbitrato internazionale che ha interessato la Repubblica Ceca in merito ad una locazione commerciale di soli 309 metri quadri, ristrutturata per un valore di circa 300.000 CZK.  Lo stato ceco aveva risolto la locazione in violazione della legge, perdendo poi la causa contro il conduttore.   Sebbene il testo del lodo arbitrale non sia disponibile al pubblico, fonti ufficiose hanno riferito che gli spazi in questione erano una pizzeria.  Insomma un modesto investimento che è riuscito a essere tutelato a livello internazionale.

I TBI permettono che un investitore straniero possa fare causa contro uno Stato ospitante che abbia posto in pericolo o mancato di tutelare l'investimento.  Gli standard di tutela previsti dai TBI riguardano, per fare degli esempi, l'ipotesi di un imprenditore al quale sia revocata una licenza amministrativa senza giusta causa, dopo che questi aveva effettuato un investimento proprio in base alla licenza; oppure il caso di esproprio (si immagini al developer che abbia perso la disponibilità di un terreno perché lo stato ha deciso di costruirvi una strada) rimasto senza adeguato indennizzo.   Persino la ragionevole durata dei processi può essere tutelata tramite un TBI.

In pratica, di fronte a pressoché qualsiasi variazione normativa che abbia pregiudicato un investimento rispetto alla situazione nella quale era stato effettuato, l'investitore dovrebbe verificare se il danno occorso (anche il solo lucro cessante) può essere risarcito in forza di un TBI.

Gli standard dei TBI offrono all'impresa tutele aggiuntive che non sarebbero ottenibili col ricorso al giudice ordinario dello Stato ospitante.  Uno degli standard più noti, il fair and equitable treatment, è interpretato come obbligo, per lo Stato ospitante, di comportarsi in modo prevedibile, trasparente e coerente.   Per attivare la tutela, l'investitore non è tenuto a provare che lo Stato ospitante abbia agito intenzionalmente.  Condotte che, secondo le leggi locali, sarebbero perfettamente legittime possono invece configurarsi come violazione degli standard internazionali di tutela degli investimenti.

Ad oggi sono in vigore circa 2.500 TBI in tutto il mondo.  L'Italia ne ha sottoscritti circa 50, ed ancor di più la Repubblica Ceca (circa 70).  Il primo TBI fu sottoscritto 50 anni fa, ma il "boom" degli arbitrati sugli investimenti è iniziato solo dieci anni orsono.  Da allora centinaia di casi sono stati decisi, e ancora di più sono pendenti.

Si riscontra però fra alcuni Paesi membri dell'Unione Europea la tendenza a preferire il diritto comunitario, quale strumento di tutela internazionale degli investimenti.  Ciò ha portato a tali Paesi a disdire i TBI "intracomunitari" - ed uno dei primi è stato purtroppo quello in vigore fra l'Italia e la Repubblica Ceca.  I due Paesi hanno deciso di disdirlo alla data del 30 aprile 2009.   Fortunatamente, tutti gli investimenti effettuati prima della disdetta continueranno ad essere tutelati  per ulteriori 10 anni.   Gli altri - cioè quelli effettuati dopo il 30 aprile 2010 - saranno invece privati della tutela, e gli investitori dovranno affidarsi ai giudici cechi.

In alcuni casi esiste una via d'uscita.  Se l'investitore non proviene da un Paese firmatario di un TBI col Paese ove l'investimento è effettuato, può costituire una holding in un Paese firmatario, "canalizzando" l'investimento proveniente dal suo Paese di provenienza attraverso il Paese terzo.   I Paesi Bassi, ad esempio, hanno sottoscritto un TBI che permette tale strutturazione dell'investimento.

Quanto sopra non deve ovviamente far concludere agli italiani che hanno investito nella Repubblica Ceca che, per munire le proprie imprese della tutela internazionale, sia sufficiente costituire una "BV" e intestare formalmente ad essa le attività nella Repubblica Ceca.   C'è un'avvertenza importante: per tutelarsi in tal senso, la struttura holding deve essere stata costituita prima che si verifichino dei problemi nello Stato ospitante.  Se è costituita dopo, è assai probabile che le pretese avanzate siano rifiutate in quanto abuso del sistema di tutela internazionale degli investimenti.

Consultarsi con un esperto della materia già nella fase iniziale del progetto è perciò fondamentale per munire i propri investimenti della più rafforzata tutela di diritto pubblico internazionale che i TBI prevedono contro ingiustificate intromissioni degli Stati ospitanti.

Massimiliano Pastore
Studio legale Smed Jorgensen
pastore@smedjorgensen.com

scritto in collaborazione con

Mgr. Ondřej Sekanina, LL.M.